TEORIA DEL DERECHO PENAL

NORMA PENAL

El primer penalista dogmático que intento hacer una sistemática de la norma fue BINDING. Partió del señalamiento de que "el delincuente no puede actuar en contra de las distintas leyes penales particulares. Actúa precisamente conforme a la primera parte de la ley penal". El delincuente cumple el tipo penal. Realiza la hipótesis. No viola para nada la ley penal.

El derecho penal, como instrumento de control social formalizado que incide en la sociedad en orden a obtener comportamientos determinados (de acción y omisión) compatibles con la convivencia pacifica de los ciudadanos, se vale del mensaje preventivo[98] general de la pena para informar a la comunidad sobre el contenido obligatorio de las normas prohibitivas y de mandato. La pena actúa de manera preventiva general con sus modalidades de prevención general negativa o pena intimidación, y preventivo general positiva o pena integración, y preventivo especial, prevención especial, prevención general negativa o inocuizacion temporal, y prevención especial positiva o resocializacion[99].

Claux Roxin[100], afirma que la tarea del estado es muy modesta: "Debe mejorar las relaciones sociales, esto es: la libertad, la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos, y la mejor forma posible de conseguirlo es orientar la finalidad de la pena a la evitación de comportamientos delictivos mediante la incidencia en el delincuente y en la conciencia jurídica de la comunidad"[101].

Se define la norma como el conjunto de disposiciones que se encuentran contenidas tanto en el código penal, como en otros códigos de índole extrapenal y en disposiciones (decretos y leyes) especiales, se denominan Normas Penales.

La norma penal es el más importante vehículo a través del cual el derecho penal cumple su función de protección de bienes jurídicos, motivando al individuo al respeto mediante el desencadenamiento de procesos psicológicos que lo inducen a ello[102]

Por norma entendemos los preceptos que en abstracto componen el ordenamiento penal. La norma penal es naturalmente una norma jurídica. Norma, en general, es toda regla o precepto que oriente o discipline las conductas humanas. El tipo es la expresión de la norma y no impide que extraigamos el contenido de la norma a partir de la proposición típica mediante un procedimiento de abstracción. El tipo deriva de la norma y por consiguiente las normas pueden averiguarse por inducción a partir del tipo[103].

La naturaleza de la norma radica en que en ella contiene lo que es contrario a derecho y por ende antijurídico. Ese es el contenido del injusto o ilícito.

La norma tiene dos partes un precepto hipotético de la conducta ilícita y una segunda parte que es la sanción por la realización de la conducta prohibida. Pero ente la primera parte y la segunda habrá de mediar durante el tiempo razonable, el procedimiento penal que conduce a que cumplida la ilicitud, sobrevenga la sanción. Por lo tanto la norma desde el momento de su materialización por el sujeto (el que matare a otro...) y la imposición efectiva de la sanción (incurrirá en....) deberá pasar el tiempo justo y necesario para que los organismos operativos del estado (fiscales – como policía Judicial - y jueces) den cumpliendo a sistema procesal que es el único que permite llegar a la sentencia que condena o absuelve. Por lo tanto entre el precepto hipotético y la sanción habrá de mediar todo el procedimiento penal, sin el cual, la consecuencia jurídica seria imposible de aplicar. La norma entonces es mas compleja de lo que parece pues la hipótesis y la sanción están lejos en el tiempo: esto es, entre el hecho cumplido y la sanción impuesta habrá de mediar todo el debido proceso con todas las complicaciones y dilaciones a que haya lugar.

Se caracteriza la norma penal por ser IMPERATIVA; pues dado su carácter de ley formal emanada de la autoridad del estado, como regla de conducta, es inexorablemente obligatoria. Las normas de derecho penal son un conjunto de imperativos, preceptos dirigidos a los súbditos estatales, para regular la conducta de estos, mediante la prohibición de determinados comportamientos. Así, la finalidad del derecho penal es la conservación y desarrollo de la comunidad social (control social estatal).

Pero esa función de la norma penal, no se agota en su carácter imperativo, pues cumple también una FUNCIÓN VALORATIVA en cuanto califica como contrarios a los fines de seguridad y bienestar del estado respecto de la comunidad, a un sin numero de comportamientos y por eso los prohíbe. Ciertas acciones u omisiones son reputadas dañosas para la comunidad social, son por ende antisociales y se les reprocha y reprime.

La función valorativa no se distingue del precepto jurídico, sino que forma un todo con el mismo. La norma jurídica no valora sin preceptuar y no preceptúa sin realizar valoraciones.

También tiene la norma penal un CARÁCTER ESTATAL; la potestad punitiva del estado solo corresponde al estado, proviene solamente del estado. No son verdaderas normas penales las que provienen de institutos que viven dentro del estado (no puede el gobernador o alcalde hacer una norma penal para ejercerla en su jurisdicción). Se ha dicho por algunos tratadistas que no existen normas penales internacionales, aunque la tendencia del mundo moderno es la internacionalización del derecho penal, ahora, si la norma es objeto de un tratado entre estados, esta será de carácter obligatorio penal solamente entre los estados contratantes y no podrá exigirse en ningún otro estado. La trata de blancas, la lucha contra el terrorismo, la criminalizacion de la droga, los asuntos criminales de la ingeniería genética, los delitos de lesa humanidad, los delitos financieros multinacionales, etc., son conductas que el moderno derecho internacional contrata y castiga. Son vivos ejemplos de esta criminalizacion, el proceso realizado a los criminales de la segunda guerra mundial, a los gestores de la barbarie en Yugoslavia. A los terroristas internacionales, como el caso de Carlos Ilich Ulianov Sánchez, alias el chacal, en Italia y algunos otros piases de Europa, el famoso caso Pinochet, el sonado asunto del Once de Septiembre en Estados Unidos, de donde se desprendió una persecución sin precedentes por el gobierno de este país contra los terroristas internacionales y en especial contra Ossama Bin Laden y Sadam Husein, etc. o los actos terroristas del once de marzo de 2004 en España y luego en el 2005 en Inglaterra, que han precedido una búsqueda y persecución jurídica mundial contra sus actores. La creación de tribunales internacionales también lo demuestra, el de Nuremberg, establecido para punirlos crímenes de guerra cometidos por los Nazis y la más actual: la Corte Internacional de Derecho Penal de Roma.

ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL

PRECEPTO Y SANCIÓN

Son los dos elementos integrantes de estas normas. El primero es la prescripción de observar una cierta conducta, de hacer o no hacer una determinada cosa. La Sanción es la consecuencia jurídica que debe seguirse a la infracción del precepto; la Pena.

Los preceptos penales generalmente adoptan la forma de prohibición, en cuanto prohíben la realización de una determinada acción o la causacion de un resultado. Excepcionalmente la prohibición adquiere la forma de una norma permisiva, cuando se comete delito pero se esta amparado por una causal de justificación, ej., hurtar (delito contra el patrimonio económico) por un estado de necesidad probado (eximente de responsabilidad, según el articulo 32 del Cp.). En este caso hurtar esta justificado (permitido).

En muchos supuestos, se manifiesta en la forma de prescripción, preceptuando realizar un acto determinado, como cuando se castiga al funcionario publico que omite o retarda la denuncia de un delito del que ha tenido noticia.

En el precepto esta contenida la descripción de lo que se debe hacer o no y por ello el hecho se configura en delito. Comúnmente llamamos TIPO PENAL a la descripción del hecho contenido en la norma.

La Sanción o consecuencia jurídica se denomina PENA, que se define por ANTOLISEI como “la amenaza de un mal”. “Esta amenaza se dirige a ejercer una coacción Psicológica sobre la voluntad de los asociados al estado para inducirles al respeto del precepto penal, ante la perspectiva de un sufrimiento. Se tiene como un freno a los impulsos antisociales, un contraimpulso al impulso criminal”. ROMAGNOSI.

DIVERSAS CLASES DE NORMAS

No siempre están contenidos en una misma disposición los dos elementos esenciales de la norma; precepto y sanción. Algunas veces esta subdividida, separada en diversas disposiciones, contiene solamente la sanción o el precepto. En estos casos es misión del intérprete reconstruir su unidad. Se denominan estas normas INCOMPLETAS O IMPERFECTAS. La disposición solo contiene un fragmento de norma.

En los eventos en que la norma contiene plenamente determinada solo la sanción pero el precepto no se haya determinado claramente o esta determinado genéricamente y que debe se completado con un elemento futuro, son NORMAS PENALES EN BLANCO; Por ejemplo, cuando se prescribe la observancia de determinadas ordenes o prescripciones, que emanaran de la autoridad en determinada materia y contenidas en determinados actos.

En las normas PENALES EN BLANCO no falta el precepto, existe, pero se presenta en forma sui generis y carece de concreción y actualidad.

Las normas del libro segundo del Código penal son normas SUSTANTIVAS, mientras que las normas del código de procedimiento penal son ADJETIVAS.

Finalmente: de acuerdo a cada uno de los elementos del tipo se clasifican las normas en distintos grupos, así: Según su estructura son básicos, especiales, subordinados, elementales, compuestos, completos, incompletos, autónomos y en blanco. En relación con el sujeto activo pueden ser: monosubjetivos o singulares, plurisubjetivos o plurales, de sujeto indeterminado, de sujeto calificado y cualificado, de sujeto especial y sujeto común. En cuanto al bien jurídico tutelado pueden ser simples, complejos, de lesión y de peligro. De acuerdo con su contenido existen tipos de mera conducta, de resultado, de conducta instantánea, de conducta permanente, de acción, de omisión, abiertos y cerrados.

INTERPRETACIÓN GRAMATICAL DE LA NORMA PENAL

La norma penal describe conductas lesivas para el conglomerado social y para el mismo estado. Esa lesividad es en síntesis el delito que se quiere atacar y combatir y para ello el legislador desarrolla en normas las prohibiciones y las sanciones a que ha lugar.

El derecho penal en sus normas ataca los delitos y las contravenciones y de manera extrapenal se atacan las transgresiones administrativas (disciplinarias, fiscales, económicas) que si bien no son lesivas jurídico – penalmente, se consideran faltas menores que deben ser redimidas y puestas en orden, antes de que por permisibilidad y descuido se conviertan en verdaderos delitos. En el modulo del INJUSTO TÍPICO se tratara el tema del delito.

La norma, sea penal o contravencional, merece un análisis gramatical que permite entenderla en su significación mas inferencial, mas profunda, pues, el conocimiento de los términos gramaticales hace mas fácil definirla en términos jurídico. Y, además porque el legislador se expresa con palabras comunes que estén al alcance comprensivo de sus destinatarios.

El análisis de las normas descriptivas de las conductas punibles debe hacerse a partir del VERBO RECTOR. Por tanto es necesario trabajar no con la conducta real o material sino con la amplia y abstracta descripción que de una hipotética actividad del hombre hace el legislador en una norma penal; en el tipo penal.

El estado tiene la obligación de proteger la estabilidad del conglomerado humano y lo hace mediante la regulación de las conductas, de manera hipotética, expidiendo normas de contenido prohibitivo o permisivo.

Cuando una sociedad se encuentra bajo la amenaza de una conducta dañosa debe el estado entrar a remediar de manera preventiva el daño potencial y si este efectivamente se causa, debe entonces imponer una sanción que servirá de estimulo negativo para aquellos que pretendan continuar en contra de los intereses del conglomerado.

La norma es solo un modelo o arquetipo dentro del cual pueden quedar las diferentes conductas subsumidas. La norma por si sola no es factor de coerción jurídica, su verdadero sentido hay que descubrirlo y esto se logro solo mediante la adecuación de su contenido gramatical con el contenido inferencial de su más profunda significación y alcance. Hay que partir entonces del desentrañamiento del significado de los distintos elementos gramaticales que componen la oración.

El VERBO es la parte más importante de una oración. La conducta descrita en el tipo se plasma en una oración gramatical. Por lo anterior el verbo rector ha sido llamado “núcleo rector del tipo”.

Núcleo Rector es la forma verbal que nutre antológicamente la conducta típica de tal manera que ella gira en derredor del mismo.

La importancia de lo dicho radica en que la interpretación que sobre la norma hacen jueces, magistrados, fiscales y abogados en su diario administrar o participar en la administración de justicia entre los hombres, es básicamente interpretación del verbo rector en ellas planteado.

La oración o norma conducta, puede tener varios verbos, pero solo uno será el verbo rector y este se distingue de los demás que el legislador ha empleado, en que el primero es principal y los demás son accesorios.

Partiendo de la intención de control y contenido que hace el legislador los verbos pueden determinar operaciones sicológicas y operaciones materiales, según que la actividad sea mental o sea orgánico – mecánica.

Los verbos que denotan una operación psicología se dividen en dos categorías: o se trata de una operación psicología pura o de una operación psicología que implique una actividad material, en cuanto de ser susceptible de ser captada por los sentidos.

A su vez, la operación psicología pura puede ser positiva si emplea verbos como “afirmar” o “declarar” y será negativa si emplea verbos como “callar”, “omitir”, “negar”.

La operación psicología denota una actividad material cuando el tipo penal emplea verbos como “exigir”, “ordenar”, “aconsejar” “comprometer”, “fingir” o “incitar”, pues en tales hipótesis la actitud mental del agente se hace notoria solo si realizan ciertas reacciones orgánicas que trascienden el plano meramente psíquico.

Las operaciones materiales encontradas en el verbo rector pueden ser de receptividad o de actividad. En el primer caso la actitud del sujeto es pasiva y en el segundo activa. La primera modalidad (receptividad o pasiva) aparece en verbos como “recibir”, “aceptar”, “permitir”. La segunda (actividad) implica una acción que se ejerce sobre personas o sobre cosas. Cuando la actividad se cumple sobre personas el tipo penal suele utilizar verbos como “violar”, “dar”, “entregar”, ”suministrar”, “secuestrar”, etc. Si se ejecuta sobre las cosas los verbos más usuales son “contaminar”, “destruir”, “alterar”, “desviar”, “usar”, “sustraer”. Etc.

Ahora, el verbo puede constituir una actividad inocua y ordinariamente licita en si misma considerada, o una actividad lesiva, dañina por si misma. En el primer caso habremos de mirar que la ilicitud de la conducta radica en la modalidad de la acción o en la calidad del sujeto pasivo o del objeto material: comerciar es una actividad lícita en si misma. Pero si el comercio se realiza con piratas o sobre productos alterados o sustancias psicoactivas, la actividad comercial es ilícita. La relación sexual entre parejas no es bajo ninguna circunstancia delictual, se entiende que si es entre hombre y mujer es presupuesto de procreación, pero ejecutada mediante violencia o fraude, o sobre pariente cercano, es una conducta ilícita. Verbos como “aceptar”, “dirigir”, ”entrar”, “salir”, “vender”, “afirmar”, “callar”, “construir”, denotan conductas inocuas.

Son verbos que entrañan una actividad de suyo lesiva aquellos que bajo cualquier circunstancia vulneran o ponen en peligro derechos individuales o sociales; “destruir”, “ofender“, “usurpar”, ”falsificar”, “envenenar”, ”dañar”, “disparar”, “romper”, “matar”, etc.

Desde el punto de vista gramatical los verbos rectores pueden ser;, transitivos, intransitivos, simples y compuestos.

Transitivos; la tipicidad se explica por la traslación de la actividad del agente a personas o cosas que por lo mismo constituyen el objeto material de la conducta. Estos generalmente son delitos de resultado: “destruir”, “modificar”, “entregar”, “recibir”, “invadir”, “violar”.

Transitivos; la acción del agente se revierte sobre si mismo y por ello dan lugar a los llamados delitos de mera conducta. “imponerse”, “fugarse”, “dirigirse”.

La mayor parte de los verbos rectores son simples; “invitar”, “entrar”, “levantar”, “exigir”, “sustraer”, “cercenar”, pero existen también frases verbales en las que se mezcla el subjuntivo presente con el infinitivo: “el que tratare de impedir”, “el que haga dar u prometer”, “el que haga conocer”, “el que haga circular”.

Algunas veces la frase verbal se forma de la composición o combinación de un futuro hipotético con un infinitivo: “quien ayudare a eludir”.

En lo que respecta a la persona utilizada siempre será redactada la oración en tercera persona y, el mandato va dirigido a todos lo coasociados en condición de destinatarios de la ley; “el que” “o quien”, excepcionalmente es tercera persona del plural, “los que”, “quienes”.

DESTINATARIOS

Dado su carácter sancionatorio, imperativo (mandato), esta dirigida a SUJETOS JURÍDICOS, creando en ellos el deber de comportarse de cierta manera.

Algunos sostiene que la norma penal se dirige al conglomerado social otros dicen que esta dirigida a los órganos encargados de aplicarla. Veamos:

GRISPIGNI, sostiene que la norma tiene un doble carácter en su imperio; uno de carácter principal y otro secundario. Por el principal se entiende que el imperativo de la norma consiste en una prohibición de acción u omisión y uno secundario que es la obligación de castigar. El principal esta dirigido a todos los súbditos del estado con capacidad penal y, el secundario a los entes que aplican la ley penal.

Pero también podemos decir que tiene un imperativo general, dirigido a que la comunidad social que compone el estado tenga seguridad y control y otro particular dirigido a cada uno de los súbditos del estado que tiene el deber de observación de la norma en sus diferentes comportamientos.

En relación con los anormales y los inmaduros mentales (incapaces por su edad) llamados inimputables, debemos decir que no es que no sean destinatarios de la ley penal, sino que se les aplica de modo diferencial dadas sus particulares características. En caso, de ser necesario se les impondrá una medida de seguridad, jamás una pena. El tratamiento es otro. La inimputabilidad solo se establece a través del proceso mediante peritaje medico legal, no en el criterio personal y discrecional del juez.

En síntesis, la norma penal se destina tanto a los súbditos como a los órganos del estado que deben hacerla u observarla. El súbdito obedece el precepto y el juez debe aplicar la sanción.

FUENTES FORMALES DE LA NORMA DE DERECHO PENAL

¿De donde surge primigeniamente la norma?

Fuentes del derecho. De donde nacen o donde se originan y en que forma se manifiestan las normas jurídicas. Fuente es lo da vida a las normas. Fuente es origen, nacimiento, principio, germen, fundamento, manantial[108]. Si la fuente esta en una persona, grupo de estas o sector de la sociedad que ostenta el poder y crean las normas jurídicas, estamos frente a una FUENTE DE PRODUCCIÓN, ahora, si la fuente esta referida a la forma como se manifiesta, como se expresa y como se exterioriza la norma, o sea la ley, costumbre, tradición, etc., estamos hablando de una FUENTE DE CONOCIMIENTO. La fuente en sentido subjetivo entraña un ámbito político de poder o de ejercicio de voluntad, de quien se origina la ley, estado, clase dominante, personas, comunidad, clase política, grupo social, etc.

FUENTES DE PRODUCCIÓN. Son los órganos que dan vida a la norma jurídica, los sujetos, las instituciones con poder real para dictar o crear el derecho, que en la sociedad democrática tiene que ser el estado y su comunidad. En el plano internacional la norma se produce por el acuerdo de voluntades de los estados interactuantes; convenios, convenciones o tratados internacionales y una vez aprobados se vuelven obligatorios para los estados que los firman. Según el artículo 93 de la carta fundamental, estas normas tienen superior valor sobre las de orden interno, porque se integran a la carta como un bloque de constitucionalidad.

Clases de Interpretación.

1. -- Según quien hace la interpretación puede ser Doctrinal, judicial o autentica.

Doctrinal. La efectuada por estudiosos del sistema; juristas, que la hacen por vía general y abstracta y puede ser acogida en las decisiones o servir de apoyo para decisiones judiciales.

Judicial. Propia de los órganos judiciales: jueces y fiscales, encargados de aplicar la ley penal a situaciones concretas. Vale decir que en caso de los fiscales, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio o de oralidad, su función interpretativa judicial termina y quedan contenidos dentro de la doctrinaria, pues ya no tomaran decisiones de fondo dentro del proceso.

Autentica. La que realiza el propio legislador por medio de otra ley. Una ley puede ser interpretada en su contenido o alcance por una ley posterior. De tal manera que la ley posterior que interpreta pasa a ser parte de la primera y tiene fuerza obligatoria general.

2. -- Según la atención de los medios utilizados la interpretación puede ser gramatical, sistemática y finalista.

Gramatical es la que parte de analizar el alcance, sentido y significado literal de los términos de la norma; desentraña el significado idiomático, ciñéndose el intérprete a la significación lingüística del texto, busca un sentido literal. Esta forma de interpretación no es suficiente.

Sistemática. Analiza la norma como parte del conjunto, considera la función, el objetivo y política de la ley en su totalidad, sus principios rectores o fundamentales, su orientación político criminal e ir con esas categorías para dar aplicación y sentido a una norma en particular. Esta interpretación aprecia el conjunto de la ley y luego la norma en particular como parte del sistema.

Finalista o teleologica atiende al fin o política de la ley; la ley se expide con una finalidad, bajo unos objetivos y motivaciones, se propone unos objetivos y políticas, luego la interpretación de un texto completo se haría a partir de sus fines de ley, “buscar la voluntad de la ley” para hacer funcional esta con respecto al caso concreto.

Cuando no encontramos norma aplicable al caso la interpretación será ANALÓGICA.

Analogía significa semejante, parecido, que tiene similitud con otra cosa o con algo. La analogía implica una correspondencia al menos entre dos extremos respecto de los cuales se encuentran elementos comunes o de similar estructura, conformación o significado.

Jurídicamente analogía significa aplicar una regulación jurídica a un caso no comprendido ni implícita ni explícitamente en el texto de la ley, pero que tiene semejanza o similitud con los casos que regula la norma[117].

La aplicación analógica es propia del derecho civil y comercial donde los vacíos legales los cubren analógicamente, Mas no ocurre lo mismo en el derecho penal cuyos aspectos son enteramente reservados a la ley.

ÁMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

Toda ley tiene unos espacios de aplicación, validez y vigencia, a saber: ámbitos de validez territorial o espacial, ámbito de validez extraterritorial o de la ficción extensiva del territorio, ámbito de validez temporal o de la vigencia en el tiempo en que se cometió la acción punible y de la favorabilidad por el transito de leyes penales con respecto al tiempo en que se cometió la ilicitud y finalmente el ámbito de validez respecto de los sujetos que delinquen o personal. Aquí se establecen por el legislador criterios de aplicación de la ley penal, que permiten resolver los problemas que se generan cuando en situaciones de anormalidad se sucede el delito, como cuando la acción se inicia en un lugar pero el resultado se causa en otro, o como cuando el sujeto activo de la infracción es un extranjero que delinque en Perú o en el exterior afectando intereses de peruanos o de estado o de extranjeros, o el colombiano que delinque en el exterior y se encuentra en Perú y es solicitado en extradición, etc.

Autor: Pedro Luis Uribe Sánchez